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Dizionario 2017-09-04 - Pdf - Stampa

Danno consequenziale

Il danno derivante da un evento assicurato Fonte: spataro

 

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I

Il danno consequenziale e' il danno provocato in conseguenza di un evento assicurato.

Si tratta in fin dei conto di una definizione di causalita' spesso limitata nel tempo e nelle tipologie.

Non e' una figura tipizzata, e infatti ogni compagnia si premura di definirla, o escluderla, in modo adeguato al proprio prodotto.

Per intenderci: l'auto non puo' piu' circolare ? La compagnia puo' mettere a disposizione, o no,  un servizio di auto sostitutiva.

Le clausole quindi vanno lette nel contesto complessivo, e non solo singolarmente. Possono aiutare a chiarirle anche i messaggi promozionali usati.

Si tratta, in fin dei conti, della estensione del nesso causale e della portata dei danni conseguenti che per contratto vengono limitati dalle definizioni.

Rileva qui ribadire alcune osservazioni della Cassazione:

"Si deve a questo proposito distinguere fra la causalità relativa all'evento (causalità materiale) ed al consequenziale danno (causalità giuridica) e quella concernente la possibilità (rectius impossibilità) della prestazione.

2.1.2. La causalità relativa all'evento ed al danno consequenziale è comune ad ogni fattispecie di responsabilità, contrattuale ed extracontrattuale, e caratterizza negli stessi termini, sia in ambito contrattuale che extracontrattuale, gli oneri di allegazione e di prova del danneggiato.

Il danno è elemento costitutivo della fattispecie dedotta in giudizio ed essendo l'eziologia immanente alla nozione di danno anche l'eziologia è parte del fatto costitutivo dedotto che l'attore deve provare. Su questo tronco comune intervengono le peculiarità delle due forme di responsabilità.

La responsabilità contrattuale sorge dall'inadempimento di un obbligo, sicché l'attore deve provare la fonte dell'obbligo.

La responsabilità extracontrattuale richiede invece, stante la mancanza di un'obbligazione, un criterio di giustificazione, e tali sono il dolo e la colpa, che è pertanto onere dell'attore dimostrare."

Segue la decisione


Sez. TERZA CIVILE, Sentenza n.18392 del 26/07/2017 (ECLI:IT:CASS:2017:18392CIV), udienza del 05/07/2017, Presidente TRAVAGLINO GIACOMO Relatore SCODITTI ENRICO

o la seguente

SENTENZA

sul ricorso 18965-2014 proposto da: Rossi RITA agente in proprio e quale erede di Rossi DOMENICO, Rossi NICOLA, Rossi GIUSEPPE, Verdi ROSINA, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA CATONE 15, presso lo studio dell'avvocato GIUSEPPE MAZZUCCHIELLO, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato CLEMENTINA FAFONE giusta 15'31 procura speciale a margine del ricorso;

- ricorrente - contro ASL CN 1 in persona del Direttore Generale e legale rappresentante pro tempore Dott. GIANNI BONELLI, elettivamente domiciliata in ROMA, PIAZZA PRATI DEGLI STROZZI 32, presso lo studio dell'avvocato MAURIZIO LANIGRA, rappresentata e difesa dall'avvocato PAOLO SALVINI giusta procura speciale in calce al controricorso;

- controricorrente nonchè contro REGIONE PIEMONTE;

- intimato - avverso la sentenza n. 1573/2013 del TRIBUNALE di TORINO, depositata il 08/03/2013; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 05/07/2017 dal Consigliere Dott. ENRICO SCODITTI; udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. RENATO FINOCCHI GHERSI che ha concluso per il rigetto; udito l'Avvocato GAETANA DI NOCERA per delega; udito l'Avvocato PAOLO FAIS per delega;Fatti di causa
1. Rita Rossi, in proprio e nella qualità di procuratrice speciale di Rosina Verdi, Giuseppe Rossi e Nicola Rossi, convenne in giudizio innanzi al Tribunale di Torino l'Azienda Sanitaria Locale CN1 e la Regione Piemonte chiedendo il risarcimento del danno per la morte del proprio congiunto Domenico Rossi. Espose in particolare parte attrice che il Rossi, dopo avere subito in data 28 ottobre 2004 senza adeguato consenso informato intervento chirurgico di asportazione della prostata e di una cisti all'epididimo destro, a causa di una lesione iatrogena intraoperatoria aveva subito una grave emorragia ed il giorno 31 ottobre 2004 era deceduto per arresto cardiaco. Si costituì la parte convenuta chiedendo il rigetto della domanda.

2. Il Tribunale adito, dopo avere disposto CTU ed un supplemento di consulenza, con sentenza di data 8 marzo 2013 rigettò la domanda. Osservò il giudice di prime cure, premessa la natura contrattuale della responsabilità della struttura sanitaria e del medico, che, dopo una prima conclusione di CTU secondo cui il decesso era stato causato da una trombo embolia polmonare, il collegio dei consulenti integrato con altro consulente aveva concluso nel senso che l'evento che aveva portato al decesso era stato acuto ed imprevedibile e che l'intervento chirurgico non poteva essere censurato sotto il profilo del nesso di causa con la morte, non essendovi indicazioni certe che l'esecuzione di un intervento di TURP avrebbe evitato l'improvviso arresto cardiaco. Aggiunse che non potevano rimproverarsi i medici per non aver eseguito una rx ai polmoni e per non aver approfondito la condizione cardiovascolare, non risultando indicatori significativi di rischio di evoluzione del difetto di ritmo cardiaco, e che rispetto ad un evento imprevedibile non è possibile far discendere la responsabilità dei medici per il sol fatto che rimane oscura la ragione dell'arresto cardiaco. Concluse nel senso che CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONE civile Scheda di spoglio preliminare per l'Ufficio del Massimario '4,,,r)-; 11- N. SEZIONALE Udienza: L . L N. PUBBLICAZIONE Presidente Consigliere Estensore a Conformità a precedente massima: la pronuncia enuncia o applica un principio conforme ad una massima precedente ed è opportuno che emerga, in sede di massimazione, la continuità di tale orientamento: • principio conforme a pag. • principio conforme a pag.Nuova massima: il provvedimento è da massimare con una nuova, in tutto o in parte, massima (o più massime) con l'indicazione della pagina (o delle pagine) da cui trarre la massima: • l° massima tratta da pagdf • 70 massima tratta da pag. • o eventuali annotazioni libere: «l'imprevedibilità dell'evento esclude altresì che vi possano essere motivi di censura in ordine alle modalità con le quali è stato espresso il consenso informato, in quanto l'arresto cardiaco e la morte non rientravano nelle possibili complicanze di tale tipo di intervento che pertanto andasse illustrata».

3. Avverso detta sentenza propose appello Rita Rossi, in proprio e nella qualità. Si costituì la parte appellata chiedendo il rigetto dell'appello.

4. Con ordinanza ai sensi dell'art. 348 bis cod. proc. civ.di data 27 maggio 2014 la Corte d'appello di Torino dichiarò inammissibile l'appello.

5. Ha proposto ricorso per cassazione avverso la sentenza del Tribunale Rita Rossi, in proprio e nella qualità di procuratrice speciale di Rosina Verdi, Giuseppe Rossi e Nicola Rossi, sulla base di otto motivi. Resiste con controricorso l'Azienda Sanitaria Locale CN1. E' stata depositata memoria di parte. Ragioni della decisione
1. Con il primo motivo si denuncia violazione o falsa applicazione degli artt. 111 Cost. 112, 115 e 167 cod. proc. civ., 2967 cod. civ., ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ.. Osserva la ricorrente che l'Azienda Sanitaria non aveva contestato la circostanza che l'arresto cardiaco era stato causato dalla emorragia prodotta dalla lesione iatrogena vascolare, essendosi limitata a dedurre che i sanitari avevano eseguito l'intervento nel rispetto della scienza medica, mentre la Regione Piemonte aveva solo contestato il difetto di legittimazione passiva, e che il Tribunale, pur avendo chiesto ai consulenti solo di accertare se l'emorragia potesse essere imputata ad errore medico, ma non se l'arresto cardiaco fosse imputabile ad altra causa, si era poi fatto trascinare nell'esame del profilo causale indagato dai consulenti nella prima consulenza eccedendo i limiti del loro mandato.1.1.

Il motivo è inammissibile. Con la censura si denuncia la violazione del c.d. principio di non contestazione. Quando il motivo di ricorso per cassazione si fondi sul rilievo che la controparte avrebbe tenuto condotte processuali di non contestazione, per consentire alla Corte di legittimità di prendere cognizione delle doglianze ad essa sottoposte, il ricorso, ai sensi dell'art. 366, comma 1, n. 6, c.p.c., deve sia indicare la sede processuale di adduzione delle tesi ribadite o lamentate come disattese, sia contenere la trascrizione dei relativi passaggi argomentativi (Cass. 9 agosto 2016, n. 16655).

La ricorrente quanto alla comparsa di risposta si è limitata ad indicarne genericamente il contenuto, senza procedere alla trascrizione dei relativi passaggi argomentativi, quanto alle memorie previste dall'art.183 cod. proc. civ. non ha fatto alcuna indicazione, salvo precisare che la linea difensiva era rimasta costante.

In tal modo non risulta assolto l'onere di autosufficienza, circostanza che preclude anche l'accesso diretto agli atti, astrattamente consentito dalla tipologia di violazione denunciata. Sulla base delle scarne indicazioni contenute nel ricorso (del tutto assenti in relazione alle memorie ai sensi dell'art. 183) il Collegio non è messo in condizione di apprezzare la censura quale condizione propedeutica di accesso agli atti.

2. Con il secondo motivo si denuncia violazione o falsa applicazione degli artt. 1218, 1223, 2236, 2697 e 2727 cod. civ., 40 e 41 cod. pen., ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ.. Osserva la ricorrente che il Tribunale, in presenza di una incontestabile marcata emorragia addominale in sede di intervento, non poteva gravare il danneggiato delle incertezze probatorie in ordine al nesso causale e che la prova del nesso di causalità fra emorragia e decesso non richiedeva un'alta probabilità, ma poteva farsi dipendere anche solo dalla maggiore probabilità di incidenza causale o anche solo concausale del fattore antecedente, ancorché non altamente probabile perché assistito da una percentuale di probabilità inferiore al 51%. 2.1.

Il motivo è in parte infondato e in parte inammissibile. Secondo la giurisprudenza di questa Corte ove sia dedotta una responsabilità contrattuale della struttura sanitaria per l'inesatto adempimento della prestazione sanitaria, il danneggiato deve fornire la prova del contratto e dell'aggravamento della situazione patologica (o dell'insorgenza di nuove patologie per effetto dell'intervento) e del relativo nesso di causalità con l'azione o l'omissione dei sanitari, restando a carico dell'obbligato la prova che la prestazione professionale sia stata eseguita in modo diligente e che quegli esiti siano stati determinati da un evento imprevisto e imprevedibile (fra le tante Cass. 16 gennaio 2009, n. 975; 9 ottobre 2012, n. 17143; 20 ottobre 2015, n. 21177). Come affermato da Cass. 12 settembre 2013, n. 20904, «dal punto di vista del danneggiato la prova del nesso causale quale fatto costitutivo della domanda intesa a far valere la responsabilità per l'inadempimento del rapporto curativo si sostanzia nella dimostrazione che l'esecuzione del rapporto curativo, che si sarà articolata con comportamenti positivi ed eventualmente omissivi, si è inserita nella serie causale che ha condotto all'evento di preteso danno, che è rappresentato o dalla persistenza della patologia per cui si era richiesta la prestazione o dal suo aggravamento fino anche ad un esito finale come quello mortale o dall'insorgenza di una nuova patologia che non era quella con cui il rapporto era iniziato». Grava quindi sul creditore l'onere di provare il nesso di causalità fra l'azione o l'omissione del sanitario ed il danno di cui domanda il risarcimento.

Non solo il danno ma anche la sua eziologia è parte del fatto costitutivo che incombe all'attore di provare. Ed invero se si ascrive un danno ad una condotta non può non essere provata da colui che allega tale ascrizione la riconducibilità in via causale del danno a quella condotta. Se, al termine dell'istruttoria, resti incerti la reale causa del danno, le conseguenze sfavorevoli in termini di onere della prova gravano quindi sull'attore. 2.1.1. Nella giurisprudenza di questa Corte si rinviene tuttavia anche l'enunciazione del principio di diritto secondo cui nel giudizio di risarcimento del danno conseguente ad attività medico chirurgica, l'attore danneggiato ha l'onere di provare l'esistenza del contratto e l'insorgenza (o l'aggravamento) della patologia e di allegare l'inadempimento qualificato del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato, restando, invece, a carico del medico e/o della struttura sanitaria la dimostrazione che tale inadempimento non si sia verificato, ovvero che esso non sia stato causa del danno (Cass. 30 settembre 2014, n. 20547; 12 dicembre 2013, n. 27855; 21 luglio 2011, n. 15993 e già Cass. Sez. U. 11 gennaio 2008, n. 577). Si tratta di contrasto apparente con il principio di diritto sopra richiamato in quanto la causa che viene qui in rilievo non è quella della fattispecie costitutiva della responsabilità risarcitoria dedotta dal danneggiato, ma quella della fattispecie estintiva dell'obbligazione opposta dal danneggiante.

Il riferimento nella giurisprudenza in discorso all'insorgenza (o aggravamento) della patologia come non dipendente da fatto imputabile al sanitario, ma ascrivibile ad evento imprevedibile e non superabile con l'adeguata diligenza, e pertanto con onere probatorio a carico del danneggiante (Cass. 20 ottobre 2014, n. 22222), evidenzia come in questione sia la fattispecie di cui agli artt. 1218 e 1256 cod. civ. Si deve a questo proposito distinguere fra la causalità relativa all'evento (causalità materiale) ed al consequenziale danno (causalità giuridica) e quella concernente la possibilità (rectius impossibilità) della prestazione. 2.1.2.

La causalità relativa all'evento ed al danno consequenziale è comune ad ogni fattispecie di responsabilità, contrattuale ed extracontrattuale, e caratterizza negli stessi termini, sia in ambito contrattuale che extracontrattuale, gli oneri di allegazione e di prova del danneggiato.

Il danno è elemento costitutivo della fattispecie dedotta in giudizio ed essendo l'eziologia immanente alla nozione di danno anche l'eziologia è parte del fatto costitutivo dedotto che l'attore deve provare. Su questo tronco comune intervengono le peculiarità delle due forme di responsabilità.

La responsabilità contrattuale sorge dall'inadempimento di un obbligo, sicché l'attore deve provare la fonte dell'obbligo.

La responsabilità extracontrattuale richiede invece, stante la mancanza di un'obbligazione, un criterio di giustificazione, e tali sono il dolo e la colpa, che è pertanto onere dell'attore dimostrare.

In base al c.d. principio di semplificazione analitica della fattispecie le cause di estinzione dell'obbligazione sono tema di prova della parte debitrice, e fra queste l'impossibilità della prestazione per causa non imputabile al debitore (art. 1256 cod. civ.), con effetto liberatorio sul piano del risarcimento del danno dovuto per l'inadempimento (art. 1218 cod. civ.).

Il danneggiante deve dimostrare la causa imprevedibile ed inevitabile che ha reso impossibile la prestazione, cioè il caso fortuito (casus = non -culpa).

La diligenza non attiene qui all'adempimento, ma alla conservazione della possibilità di adempiere, quale impiego delle cautele necessarie per evitare che la prestazione professionale divenga impossibile, e, riguardando non solo la perizia ma anche la comune diligenza, prescinde dalla diligenza professionale in quanto tale.

La non imputabilità della causa di impossibilità della prestazione va quindi valutata alla stregua della diligenza ordinaria ai sensi dell'art. 1176 comma 1, cod. civ., mentre la diligenza professionale di cui al comma 2, quale misura del contenuto dell'obbligazione, rappresenta il parametro tecnico per valutare se c'è stato l'adempimento (diligenza determinativa del contenuto della prestazione).C'è inadempimento se non è stata rispettata la diligenza di cui all'art. 1176 comma 2, c'è imputabilità della causa di impossibilità della prestazione se non è stata rispettata la diligenza di cui al comma
1. Nel primo caso la diligenza mira a procurare un risultato utile, nel secondo caso mira a prevenire il danno (la distinzione è tuttavia relativa perché l'una può determinare il contenuto dell'altra).

La diligenza conservativa della possibilità di adempiere si distingue anche dal neminem ledere. Nel caso di quest'ultimo la negligenza non è violazione di un dovere di comportamento nei confronti di un determinato soggetto ma criterio per attribuire la responsabilità se il danno si verifica, mentre la diligenza che specifica l'obbligazione implica un dovere di adozione di cautele, in termini anche di contegni positivi, per la conservazione della possibilità di adempiere, dovere che vige indipendentemente dalla verificazione del danno e che precede l'adempimento.

Il debitore non deve dare causa, con un comportamento negligente, all'impossibilità della prestazione.

Non si rimprovera qui al debitore il mancato rispetto della regola (preesistente) di esecuzione esperta della prestazione professionale quale obbligazione di comportamento, ma la scelta di agire in un modo piuttosto che in un altro che sarebbe stato efficace ai fini della prevenzione della causa che ha reso impossibile la prestazione.

Tale causa resta non imputabile se non prevedibile ed evitabile.

La colpa del debitore risiede non nell'inadempimento, che è fenomeno oggettivo di mancata attuazione di una regola di comportamento (ed in particolare della regola di esecuzione esperta della prestazione professionale), ma nel non aver impedito che una causa, prevedibile ed evitabile, rendesse impossibile la prestazione.

La causa di non imputabilità dell'impossibilità di adempiere è, come si è detto, in quanto ragione di esonero da responsabilità, tema di prova del debitore/danneggiante.

Il debitore che alleghi la fattispecie estintiva dell'obbligazione per impossibilità sopravvenuta per causa non imputabile deve provare sul piano oggettivo il dato naturalistico della causa che ha reso impossibile la prestazione e sul piano soggettivo l'assenza di colpa quanto alla prevenzione della detta causa. 2.1.3. Emerge così un duplice ciclo causale, l'uno relativo all'evento dannoso, a monte, l'altro relativo all'impossibilità di adempiere, a valle.

Il primo, quello relativo all'evento dannoso, deve essere provato dal creditore/danneggiato, il secondo, relativo alla possibilità di adempiere, deve essere provato dal debitore/danneggiante. Mentre il creditore deve provare il nesso di causalità fra l'insorgenza (o l'aggravamento) della patologia e la condotta del sanitario (fatto costitutivo del diritto), il debitore deve provare che una causa imprevedibile ed inevitabile ha reso impossibile la prestazione (fatto estintivo del diritto). Conseguenzialmente la causa incognita resta a carico dell'attore relativamente all'evento dannoso, resta a carico del convenuto relativamente alla possibilità di adempiere. Se, al termine dell'istruttoria, resti incerti la causa del danno o dell'impossibilità di adempiere, le conseguenze sfavorevoli in termini di onere della prova gravano rispettivamente sull'attore o sul convenuto.

Il ciclo causale relativo alla possibilità di adempiere acquista rilievo solo ove risulti dimostrato il nesso causale fra evento dannoso e condotta del debitore. Solo una volta che il danneggiato abbia dimostrato che l'aggravamento della situazione patologica (o l'insorgenza di nuove patologie per effetto dell'intervento) è causalmente riconducibile alla condotta dei sanitari sorge per la struttura sanitaria l'onere di provare che l'inadempimento, fonte del pregiudizio lamentato dall'attore, è stato determinato da causa non imputabile. Solo una volta che il danneggiato abbia dimostrato che la patologia sia riconducibile, ad esempio, all'intervento chirurgico, la struttura sanitaria deve dimostrare che l'intervento ha determinato la patologia per una causa, imprevedibile ed inevitabile, la quale ha reso impossibile l'esecuzione esperta dell'intervento chirurgico medesimo. Va in conclusione affermato che «ove sia dedotta una responsabilità contrattuale della struttura sanitaria per l'inesatto adempimento della prestazione sanitaria, è onere del danneggiato provare il nesso di causalità fra l'aggravamento della situazione patologica (o l'insorgenza di nuove patologie per effetto dell'intervento) e l'azione o l'omissione dei sanitari, mentre è onere della parte debitrice provare che una causa imprevedibile ed inevitabile ha reso impossibile l'esatta esecuzione della prestazione; l'onere per la struttura sanitaria di provare l'impossibilità sopravvenuta della prestazione per causa non imputabile sorge solo ove il danneggiato abbia provato il nesso di causalità fra la patologia e la condotta dei sanitari». 2.1.4.

Il giudice di merito ha accertato che è rimasta «oscura la ragione dell'arresto cardiaco». Trattasi del ciclo causale relativo all'evento dannoso. Si sarebbe trattato del ciclo causale relativo alla possibilità di adempiere solo se si fosse dimostrato che l'arresto cardiaco era da ricondurre eziologicamente all'intervento chirurgico ed all'emorragia insorta.

In una siffatta evenienza la struttura sanitaria avrebbe dovuto dimostrare che l'emorragia insorta con l'intervento, ed accertata quale causa del successivo arresto cardiaco, era stata determinata da una causa imprevedibile ed inevitabile. Avrebbe così acquistato rilievo il ciclo causale relativo all'impossibilità di adempiere. Affermando invece che è rimasta «oscura la ragione dell'arresto cardiaco», il giudice di merito ha escluso l'esistenza del nesso fra l'emorragia e l'arresto cardiaco, sicché un problema di onere probatorio per la struttura sanitaria non è mai insorto. Essendo rimasta ignota all'esito dell'istruttoria la causa dell'evento dannoso, coerentemente al principio di diritto sopra enunciato il giudice di merito ha rigettato la domanda.2.2.

Non coglie la ratio decidendi, ed è pertanto inammissibile, il secondo motivo nella parte in cui fa riferimento al criterio della probabilità quanto al nesso di causalità fra emorragia e decesso. E' pur vero che la disomogenea morfologia e la disarmonica funzione del torto civile rispetto al reato impone, nell'analisi della causalità materiale, l'adozione del criterio della probabilità relativa (anche detto criterio del "più probabile che non"), che si delinea in una analisi specifica e puntuale di tutte le risultanze probatorie del singolo processo, nella loro irripetibile unicità, con la conseguenza che la concorrenza di cause di diversa incidenza probabilistica deve essere attentamente valutata e valorizzata in ragione della specificità del caso concreto, senza potersi fare meccanico e semplicistico ricorso alla regola del "50% plus unum" (Cass. 21 luglio 2011, n. 15991). Sul punto però del nesso di causalità il giudice di merito, pur avendo richiamato in astratto il criterio della probabilità superiore al 50%, non ha poi adottato in sede di apprezzamento di merito il criterio della probabilità relativa perché ha concluso recisamente, all'esito delle disposte CTU, nel senso del carattere ignoto della causa dell'arresto cardiaco.

3. Con il terzo motivo si denuncia violazione o falsa applicazione degli artt. 1218, 2697 e 2727 cod. civ., 40 e 41 cod. pen., 132 e 118 att. cod. proc. civ., ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ., nonché omesso esame di fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione fra le parti, ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 5, cod. proc. civ.. Osserva la ricorrente che il Tribunale ha sottovalutato, con motivazione apparente, la rilevanza e la gravità dell'emorragia ai fini dell'accertamento del nesso di causalità e che l'assenza della verifica dei rilievi della difesa attorea e del consulente tecnico di parte sul punto si traduce in omesso esame di un fatto decisivo e controverso. 3.1.

Il motivo è infondato.

La denunciata sottovalutazione dell'emorragia attiene in sé ad un profilo di merito insindacabile nella presente sede.

La circostanza è pertanto valutabile ai fini delle denunce di motivazione apparente e di vizio motivazionale, pure svolte.

La prima, quella per motivazione apparente, non è fondata, potendosi cogliere dal tessuto della motivazione la ratio decidendi, sulla base degli argomenti adoperati per concludere nel senso del carattere ignoto della causa dell'arresto cardiaco. Quanto al vizio motivazionale, l'emorragia è circostanza che è entrata nel fuoco dell'esame del giudicante, sia mediante il richiamo alla prima consulenza, sia, richiamando il supplemento di consulenza, laddove si evidenzia la scarsa probabilità che l'ipovolemia emorragica abbia potuto causare l'ischemia cerebrale o possa causare aritmia su base ipossica (pag. 7 della sentenza). L'omesso esame è invero da riferire non ai rilievi della parte ma alla circostanza di fatto il cui esame sarebbe stato omesso per effetto della mancata confutazione dei detti rilievi, e dunque il dato dell'emorragia, dato come si è detto contemplato nell'iter motivazionale.

4. Con il quarto motivo si denuncia violazione o falsa applicazione degli artt. 1218, 1176, 2236, 2697 e 2727 cod. civ., 40 e 41 cod. pen., 115 e 116 cod. proc. civ, ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ.. Osserva la ricorrente che era onere della ASL dimostrare che la diversa tecnica operatoria della TURP avrebbe esposto il Rossi al medesimo rischio emorragico, trattandosi peraltro di intervento meno invasivo.

5. Con il quinto motivo si denuncia violazione o falsa applicazione degli artt. 1218, 1176, 2236, 2697 e 2727 cod. civ., 40 e 41 cod. pen., 115 e 116 cod. proc. civ, ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ.. Osserva la ricorrente che, accertata dal CTU la marcata perdita ematica, sarebbe stato onere della struttura sanitaria provare che essa non era dovuta ad un errore di esecuzione dell'intervento in parola.6.

Con il sesto motivo si denuncia violazione o falsa applicazione degli artt. 1218, 1176, 2236, 2697 e 2727 cod. civ., 40 e 41 cod. pen., 115 e 116 cod. proc. civ, ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ.. Osserva la ricorrente che era onere della struttura sanitaria provare l'esecuzione di una corretta gestione del decorso post-operatorio e che il Tribunale non aveva svolto accertamenti al riguardo. Aggiunge che l'ipotetica non intellegibilità ex ante della emorragia era derivata da carenti accertamenti. 6.1. I motivi dal quarto al sesto sono inammissibili. Essi restano privi di decisività in quanto non in grado di intaccare la ratio decidendi rappresentata dall'essere rimasta ignota la causa del decesso.

7. Con il settimo motivo si denuncia violazione o falsa applicazione degli artt. 2, 3, 13, 32, 111 Cost. 132 e 118 att. cod. proc. civ., 1218 e 1223 cod. civ., 5 Convenzione di Oviedo e 33 I. n. 833 del 1978, ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ.. Osserva la ricorrente che l'intervento chirurgico non era stato preceduto da adeguato consenso informato del Rossi, posto che tra i rischi di resezione prostatica rientrano le emorragie, alle quali può seguire il decesso del paziente. 7.1 D motivo è inammissibile.

La censura muove dal presupposto di fatto che l'intervento chirurgico non sia stato preceduto da adeguato consenso informato. Trattasi di presupposto di fatto non accertato dal giudice di merito.

In mancanza di una censura per vizio motivazionale sul punto lo scrutinio del motivo comporta un'indagine di merito preclusa nella presente sede di legittimità. Resta inoltre ferma la ratio decidendi rappresentata dall'essere rimasta ignota la causa del decesso.

8. Con l'ottavo motivo si denuncia violazione o falsa applicazione degli artt. 51 e 63 cod. proc. civ., ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ.. Osserva la ricorrente che il consulente nominato dott. Moroni era medico convenzionato ASL, e dunque interessato ad evitare che non si prosciugasse il fondo regionale per la gestione del risarcimento dei danni, sicché il mancato accoglimento dell'istanza di ricusazione ha determinato la nullità della consulenza tecnica.

9. Il motivo è infondato.

La censura ha ad oggetto la nullità dell'atto processuale stante la ricusabilità del consulente.

Il motivo è ammissibile per avere la parte proposto l'istanza di ricusazione (cfr. fra le tante Cass. 17 maggio 2013, n. 12115). E' tuttavia infondato non essendo ascrivibile la qualità soggettiva evidenziata a nessuna delle ipotesi previste dall'art. 51 cod. proc. civ..

10. Le spese del giudizio di cassazione, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza. Poiché il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 e viene rigettato, sussistono le condizioni per dare atto, ai sensi dell'art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228, che ha aggiunto il comma 1 - quater all'art. 13 del testo unico di cui al d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, della sussistenza dell'obbligo di versamento, da parte della parte ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione. P. Q. M. Rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento, in favore della controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 6.200,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, ed agli accessori di legge. Ai sensi dell'art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall'art. 1, comma 17 della I. n. 228 del 2012, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dell

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