Il Tar sull'accesso al sistema di monitoraggio errori sanitari

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• In presenza di un procedimento che, ove ne ricorrano i presupposti, deve essere attivato d’uff
• Non può disconoscersi l’esistenza di un obbligo di provvedere a fronte dell’ista
• Qualora l’amministrazione non si pronunci con un provvedimento espresso e motivato, esplicativ
• A fronte di un evento avverso di sicura gravità verificato in diretta conseguenza di un inter
• La giurisprudenza è unanime nel ritenere ammissibile l’azione contro il silenzio anche

Nella specie l’A.s.l. non la nota del 6.07.2020 si è limitata a trasmettere la denuncia di sinistro senza nulla aggiungere e senza specificare le ragioni per cui non era stata attivata la procedura per gli eventi avversi di cui al d.m. cit..

Come noto, ai sensi del comma 1 dell’art. 2 della legge n. 241.90, ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, l’amministrazione ha il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso.

Nel caso in esame si verte in presenza di un procedimento che, ove ne ricorrano i presupposti, deve essere attivato d’ufficio dall’amministrazione costituendo esercizio di attività doverosa in funzione del perseguimento del superiore interesse della tutela della salute pubblica, della riduzione del rischio e del contenimento della spesa pubblica da contenzioso.

Indubbiamente la scelta in ordine all’attivazione o meno del procedimento di segnalazione dell’evento rientra nella discrezionalità tecnica dell’amministrazione che, sulla base della valutazione del caso clinico da cui sia derivato un danno al paziente, e laddove ravvisi l’esistenza dei parametri scriminanti della non intenzionalità ed indesiderabilità considerati “di allarme” dal Ministero della Salute, procederà all’inserimento della segnalazione nel sistema.

3.2 Non può disconoscersi l’esistenza di un obbligo di provvedere a fronte dell’istanza del privato che abbia subito una lesione da sinistro, e che abbia interesse a conoscere sulla base di quali valutazioni l’ente si sia determinato nel senso di attivare o non attivare il maccanismo di segnalazione in questione. Costituisce ius receptum che l’obbligo di provvedere sancito dall’art. 2 cit. grava a carico dell’amministrazione oltre che nei casi previsti dalla legge, in tutte le fattispecie particolari nelle quali ragioni di giustizia e di equità impongano l’adozione di un provvedimento ovvero tutte le volte in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) dell’Amministrazione.

In tal caso, qualora l’amministrazione non si pronunci con un provvedimento espresso e motivato, esplicativo delle ragioni tecniche e logico giuridiche della sua determinazione, si è in presenza di un atto implicito che viola il disposto di cui all’art. 2 della legge n. 241/1990 sul procedimento amministrativo. Intanto può ritenersi astrattamente ammissibile un atto implicito, laddove l’amministrazione, pur non adottando formalmente il proprio provvedimento, ne determini univocamente i contenuti sostanziali, o attraverso un contegno conseguente, ovvero determinandosi in una direzione, anche con riferimento a fasi istruttorie coerentemente svolte, a cui non può essere ricondotto altro volere che quello equivalente al contenuto del corrispondente provvedimento formale non adottato. Per la configurabilità di un atto implicito occorre accertare la preesistenza, a monte, di una manifestazione espressa di volontà determinata da un atto formale emesso dall’autorità competente, che dal comportamento dell’amministrazione possa desumersi in modo inequivoco la volontà provvedimentale, e che dagli atti emergano gli elementi necessari per la ricostruzione del potere esercitato. In tal caso la configurabilità di un atto implicito si porrebbe in insanabile contrasto con la necessaria formalizzazione espressa e motivata della volontà amministrativa quale principio fondamentale della legge sul procedimento amministrativo.

3.3 Nella specie dal comportamento omissivo dell’amministrazione non si ricavano le ragioni per cui a fronte di un evento avverso di sicura gravità verificato in diretta conseguenza di un intervento chirurgico cui era stato sottoposto il paziente, cagionandone il decesso, si sia ritenuto di non attivare il meccanismo di segnalazione in questione. In nessun caso è possibile arguire se la morte del paziente sia stata o meno diretta conseguenza della grave patologia da cui era affetto o da eventuali errori o imperizia nella esecuzione dell’intervento chirurgico cui era stato sottoposto.

Né sul punto possono soccorrere le circostanze opposte in ordine alla gravità ed allo stadio terminale della malattia da cui era affetto il congiunto della ricorrente, essendo inammissibile la motivazione postuma di un provvedimento ammnistrativo che sia articolata in corso di giudizio attraverso atti difensivi. La motivazione del provvedimento amministrativo, ai sensi dell' art. 3 della l. n. 241/1990 , costituisce il presupposto, il fondamento e l'essenza del legittimo esercizio del potere amministrativo e, per questo, un presidio di legalità sostanziale insostituibile, e non può essere può essere sostituita nemmeno mediante un ragionamento ipotetico. L'integrazione in sede giudiziale della motivazione dell'atto amministrativo è, infatti, ammissibile solo se effettuata mediante atti adottati dalla competente amministrazione; è invece inammissibile un'integrazione postuma effettuata in sede di giudizio, mediante atti processuali, o comunque scritti difensivi; la motivazione costituisce, infatti, il contenuto insostituibile della decisione, anche in ipotesi di attività vincolata e per questo un presidio di legalità sostanziale insostituibile.

3.4 La nota del 6 Luglio 2020 con cui l’amministrazione si è limitata a trasmettere all’istante la denuncia di sinistro senza pronunciarsi con un provvedimento espresso e motivato sulla richiesta dalla medesima inoltrata è all’evidenza elusiva dell’obbligo di provvedere.

E’ nozione elementare che l’obbligo di provvedere non si può considerare assolto, e il silenzio-inadempimento non si può considerare venuto meno, per il solo fatto che siano state emesse pronunce meramente elusive, ovvero soprassessorie o interlocutorie. L’adozione del provvedimento esplicito, in questo caso, non determina la declaratoria di improcedibilità del ricorso per sopraggiunto difetto di interesse, stante la permanenza di una “situazione di inerzia colpevole”, e, dunque, il corrispondente interesse ad agire ex art. 117 c.p.a, in assenza di un provvedimento conclusivo del procedimento attivato.

La giurisprudenza è unanime nel ritenere ammissibile l’azione contro il silenzio anche in presenza di un atto elusivo poiché l’obbligo emanare il provvedimento finale non può restare vanificato dalla configurazione di un provvedimento fittizio, pena altrimenti la deminutio di tutela a danno del ricorrente.

Alla luce di quanto esposto, merita accoglimento pertanto il presente ricorso conseguendone la condanna dell’A.sl. intimata all’emanazione di una pronuncia esplicita nei termini in questa sede espressi, entro e non oltre il termine di giorni trenta dalla comunicazione della presente pronuncia.

Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo.